“日本强推核污染水排海只会给未来埋下祸根”

基于上述两个方面，应在司法民意表达的法律化过程中确立司法认知机制、方法和路径。

但中国幅员极为辽阔，它既非新加坡那样的城市国家，也非现代欧洲大陆上那种--同中国相比--疆域较小、人口数量较少且有更为持久商贸传统的国家，甚至也不是如同美国（以及加拿大和澳大利亚）那样东西甚至四周临海、海岸线辽阔、平原广阔、交通发达的大国。如果中国的立法和司法实践不注意在两者之间保持足够张力，不努力理性地沟通两者，不注意妥协，而只是迷信自己认为普世的价值，两者的矛盾和冲突不无可能激化，直至导致灾难性后果。

事实上，也只有现代化的城市才可能支持提供这种可能，只有进一步的城市化才能实现这种可能。哪怕是自觉应务实保守并忠于中国普通民众的知识分子，其法律观、正义观和道德观事实上也可能与受农业传统无形约束的普通民众的观念有重大分歧，他们自认为有利于中国经济社会发展的或代表了广大人民长远利益的追求与普通民众目前可能理解、接受并自觉实践的观点往往难以兼容。所谓现代国家其实只是一些扩展版的城市，所谓的公民就是市民。这种城市环境当然也汇集了更多的投机者和不轨者，鼓励并在此意义上创造了更多严重侵害和伤害他人的机会主义者和罪犯，由此需要专门化的强有力的正式的和非正式的社会控制系统，产生了系统的刑法和刑罚，产生了监狱、法院、 拘留所和感化院以及警察、检察官、法官和律师等一系列现代法律的机构和专门人员。在那些全新的几乎没有传统制约的领域内，创新非常必要且可能。

这种不平衡在很大程度上规定了中国改革开放的基本态势，在未来数十年间也会一直存在，成为规定或制约中国法治的最重要的社会变量。但一味的迁就民粹，也同样不利于中国的现代化，同样可能导致灾难性后果。[93] 关于此，请参阅邓正来：《规则·秩序·无知》。

《决定六十条》所确立起来的发展国民经济（而非原先仅仅是国家经济）的重大意义，还不仅仅在矫正以国家力量为主导的所谓中国模式，甚至在真正扭转传统中国的老大帝国的集权观念，并可能结束史家雷海宗所指出的那样种以黄河流域为中心的秦汉帝国终结后，中国的发展就是南方的发展史，江南的开发滋养了唐宋两代，闽粤的兴起是明清普遍的光明[101]的老大帝国情怀，比如中国的城市化其实并未真正完成，城镇化似乎又成了新的救命稻草，就像温家宝时代4万亿的刺激计划收效甚微，难说又有更大的新的经济刺激计划在重新酝酿。于是客观的意志和主观的意志互相调和，从而成为一个相同的纯粹的全体[29]等等，对我们就仍有启示意义，因为时至今日我们这个现代性民族国家的建构任务远远未能完成。随着重新确立国民经济而不是国家经济的发展以及政府职能的有效改变，社会体制的创新就势在必行，金融改革、土地改革和文化体制改革、司法体制改革等等，必然推动相关系统诸如行政系统、经济系统、文化系统乃至行动系统的深化，国家法和市民法难说就可能得到同步推进，而政治法以及宪法政治的变化也就可能发生在此深化与推进之中。[107] 参阅韦伯《经济与社会》上卷第一部分第三章统治的类型，商务印书馆1997年版。

二十多年来，在我们经历了闷声大发财和打左灯往右拐两个谈不上漫长却确实沉闷黑暗的时代之后，突然有一天，我们发现：还不仅仅是思想界和学术界，更是朝野方方面面终究无可回避而且首先必须严肃、严正面对的中国问题，居然在反复阵痛之后获得了高度全面的临时性解决，这便是估计肯定要载入中国史册的中共十八届三中全会。不能不承认，由于两千多年的君主专制传统，中央集权成为中国两千多年传统。

[99] 荣剑：《中国史观与中国现代性问题》，载《中国社会科学辑刊》2010年冬季卷。[43]特别是对亚当·斯密的《论国民财富的性质与原因的研究》和李斯特的《政治经济学的国民体系》比较研究，以为前者之所以更强调市场后者更强调国家的作用，是因为英国问题与德国问题的不同，而在引用日本学者大河内一南对他们二者的研究的一个注释中，高氏又说：但是，这种区别并非像字面上那样严重，因为强调生产的国家性质，是与德国当时落后的社会经济状况相关的，即便是斯密等英国经济学家，也并非排斥生产力的政治性质，只不过他们很幸运地度过了重商主义的国家经济政策阶段，而领先步入一个世界主义的新阶段，其实，‘也许可以悖论地说，由于同世界市场相结合，其生产力已具有极强烈的国家性质。天道只能不断趋近，不能终极达致，因为‘无极之外复无极。其实儒学传统的创造性转化，在韦伯的文明研究（也即去帕森斯化）命题刺激下，对资本主义因素在传统中国的表现，假如忽略早期大陆顾准的思考自觉不计，后期即有余英时（《儒家伦理与商人精神》等）、黄仁宇（《资本主义与二十一世纪》等）师徒的系统研究，而以杜维明等为代表的所谓儒学第三期（儒学转向本身则是另一个命题）更是出现了全新的建构作用，许章润所谓以中国崛起为背景的东亚的共同之法（或者太平洋文明）便可视为接续以东亚四小龙崛起为背景的儒学第三期的逻辑发展，尽管其研究刺激本身可能也是对物质主义国家哲学的反动。

鉴于中国问题的特殊性，公法问题涉及人民的权利、自由和幸福的有效保障，离开政治法与国家法，单方面的民间法强调或者私法发展可能性等于零。[115]根据晚清以降的几部中国宪法，我们显然容易发现一样的（现代性以降）中国对同一个权利体系依赖于不同的情境所呈现的不同历史内容和现实内容[116]，可惜在于至今纠结在政治法、国家法与宪法之间以及发展过程之中无能自拔。根据门格尔的国民经济（national economy）概念讨论，区分了国家经济与国民经济的不同内涵，前者的内涵是：只有（比如在很多社会主义者所设想的计划制度下）当经济活动的目标确实是最尽可能地完满地接近于这样一种经济状态——满足人们设想的作为一个整体的国家的需求——的时候，我们才能看到真正的、严格意义上的国民经济。[41] 高全喜：《现代政制五论》，第258页。

所不同者，不过是整个社会的合理化过程以及各个层面上的建制化程度，尤其是一个合理的立法程序的建制化，还有待中国政治的成熟和社会理性化与生活合理化的立体交互演进。也便是在此意义上，上述提及的高全喜和姚中秋的两部研究著作才堪称重要。

[31] 参见邓正来：《生存性智慧与中国发展研究论纲》。[24]或者就像牟宗三所说的中国传统社会的五伦关系意义相近于基督教的自然律，我们也必须清楚黑格尔在《精神现象学》的开山之作中即已明确了的关于相互承认的法权思想[25]，也即源自罗马法的元规则的成为一个人，并尊重他人为人思想，这是传统中国无论是儒家还是道家的自然法思想中所完全缺乏的，尽管在庄子的齐物论思想中，天道绝对即已得到彻底的强调（这也构成了建构现代中国的元法律原则的理论渊源），遗憾在于庄子仅把人当作万物之一种（这也就成了我们重新激活中国思想并务须进行现代转换的理论根据）。

而这，新一届中共领导人对此显然有着很深的甚至强烈的意识，所以一再三令五申权力的运行逻辑[90]。[112] 同上书，第94-96 [113] 牟宗三：《政道与治道》，广西师范大学出版社2006年版，第25页。一如黑格尔的《法哲学原理》是建立在亚当·斯密和李嘉图的政治经济学研究的基础之上，所谓需求的体系或者市民社会的发展，才可能会有真正确切的地基。也就是说，鉴于中国传统暨现代的理论现实和社会现实，是否重新落实契约论其实并不重要，重要的是如何从契约论转向法治国乃至民主法治国，甚至是中西方当下共同面对的问题。[56]事实上，眼下中国的经济发展便是再重新来过的典型（所变化的不过是历史条件和环境，比如经济全球化等），想想我们在文化大革命时期，我们的农耕细作的方式跟千年之前几乎毫无区别。[81]据说便是因为合法化与合法性授予二者的混淆以及被统治者强行利用，卢梭才被视为极权主义的鼻祖。

假如说1787年的美国宪法代表了18世纪的个人主义潮流，1793年法国宪法代表了19世纪民权自由精神，1919年的德国宪法代表着20世纪的社会革命潮流，或者无论欧陆与英美，都有着一个从主权在君到主权在民的政治演变过程，并在中国不同时期的立宪活动也都产生了影响，不说所谓宪法常常成了权力斗争的牺牲品，其实始终缺席的是中国人民。[⑨] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，第358页。

这样，法治国的理念可以一般地解释为这样的要求：把由权力代码来导控的行政系统同具有立法作用的交往权力相联系，并使之摆脱社会权力的影响，也就是摆脱特权利益的事实性实施能力。事实上，季卫东的所谓新程序主义主张具有代表性而已，比如他以为后现代法学不期然对中国的法律建构起到了解放作用，从而主张礼法双修，重视的还是中国传统的正面资源利用，从而引向程序的某种确定性罢了。

有意思的是，人们容易好了伤疤忘了疼，那种极端的民主倒成了共和的历史含义，更有甚者，这种所谓人民主权（或者无产阶级专政）必须由立法者代表的同时，还要进入全新的新自然状态[86]，却全然不顾共和的基本义理，至于是否保障人民的权利、自由和幸福更不在考虑之列。[26] 见哈贝马斯：《在事实与规范之间》前言，第1页。

[124]总之，中国正在或者已经进入全方位、全社会的整体性变革之中，整体秩序的型构不仅仅是理论的，而且是现实的。韦伯的形式理性在此就可能重新获得中国意义，也即颠倒曾由德国学界发起并由台港、海外新儒家全面呼应的对韦伯的去帕森斯化而再帕森斯化，所谓的奇理斯玛型魅力不再，所谓平庸政治（天子之与己，皆天之所子，领悟天意不再是所谓天子特权）其实才是中国法治国的开端[107]。像非洲、澳洲的土人，常在竹木上刻条痕来记数目，这就是最原始的最简单的‘契。[47] 单世联：《中国现代性与德意志文化》，第152-153页。

但以国家力量为主导的中国发展模式的荣剑说法是对的，而这种模式所导致的诸如国进民退、国富民穷、贫富差距、大面积腐败等等严重局面，却是片面强调中国道路者们所无法解决的。不说涂尔干、韦伯、马克思的社会理论在中国找不到真正的实践基础，所谓行动主义的或结构主义的社会学更是无从谈起，除了重复西方的争论（尤其在法学上重复施密特与凯尔森的争论等）在中国其实毫无意义。

[104]这种现实性，还不只是大家都以市场经济作为立国的营生，诸如所有权、契约与市场准入的私法领域已经都无障碍，而是上海港的开发甚至可能带动或者影响东南亚的物流方向（比如从新加坡港流转上海港）并改变整个亚洲的经济战略，公法领域的制度保证就变得可以预期。当下中国问题以及克服合法性危机首当其冲乃是对权力的制衡与监督——这是就权力的本性而言的，跟阶级本性其实毫无关系：无论是部落联盟、封建主、国王、总统或者资产阶级与无产阶级，一旦拥有无限的权力，专断独裁就是唯一结果。

毛主席既是立法者也是执法者，或者主席就是最大的法，人们耳熟能详的谁反对毛主席谁就没有好下场，宪法自然是一纸空文，国家主席手捧宪法尚且保护不了自己，遑论其他。共和政体的真义或者政体本身的内在根本追求在于权力制衡，而未必是现代主权意义的问题纠缠，遗憾恰恰是所谓主权问题的长期纠缠让我们的共和国长期以来的所谓学理陷入混乱。

问题仍在于过分强调整顿吏治，所谓强调党的纪律或者廉政建设等等，其实就是中国特色的古已有之的整顿吏治的现代说法或者变种。他反对康德那种为义务的道德形式主义……黑格尔把良心区分为‘形式的良心与‘真实的良心……前者属于道德范围，后者属于较高的伦理范围。如果我们把瞿同祖《中国法律与中国社会》和黑格尔《法哲学原理》等中西各自的经典略加对照，对我们自身的生存状况、社会状况乃至知识状况，即可有个基本的了解并有助我们做出基本的判断。即便邓正来问题中最具建构性的中国法律理想图景内容，除了确实能够在乌托邦意义上获得中国建构的精神动力之外，其实根本无法正面应对中国当代的合法性危机问题[⑥]。

[119] 有意思的是，因为问题倒逼改革[120]，也即人们常说的形势比人强。是明文表现在成文的宪法条款当中，还是通过不成文的宪法惯例甚至执政党的政策方针上面。

其基本理据仍是君子之德风，小人之德草，这其实跟不廉则无所不取，不耻则天所不为……故士大夫之无耻，是国耻的顾炎武说法相去不远，当然也是儒家所一以贯之持有的立场：亲亲、尊尊与尚贤皆正德中事。特别需要警醒的是，现代国家建构需要重新确立正义渊源，否则当年的德国道路和中国道路的各自片面强调所付出的重大代价，就无须被当下德国人和中国人自己所不断反思。

至于梁启超后来毅然抛弃契约论而转向有机论的国家建构，当然跟特定历史情势如民族国家的独立意识密切相关，已如上述故此不赘。因此，当前的治标也即出于非常政治的必须，所谓老虎与苍蝇一起打，所以下猛药、用重典[59]，用曾经流行的话说：是非常必要的，也是非常及时的。

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